남편이 이혼 얘기 끝에 아이를 데리고 시댁으로 갔다면, 판결까지 기다려야만 하는지가 먼저 걸릴 겁니다. 기다리지 않아도 되는 길이 있습니다. 이혼소송이나 이혼조정을 냈다면, 판결 전이라도 아이를 엄마에게 넘기라는 결정을 사전처분으로 구할 수 있습니다. 그 결정이 나올지는 그동안 누가 아이를 키웠는지, 남편이 어떻게 데려갔는지, 그 뒤 얼마나 지났는지로 갈립니다.
남편이 이혼 얘기 끝에 아이를 데리고 시댁으로 가 버렸습니다. 소송이 끝나기 전에 아이를 먼저 데려올 방법이 있나요?
혼인 중에는 부모가 친권을 함께 행사하므로(민법 제909조 제2항), 아이를 데려간 일만으로 남편의 잘못이 되지는 않습니다. 다투는 것은 판결까지 아이가 누구 곁에 있는 편이 나은가입니다.
판결 전 결정은 '사전처분'이라는 이름으로 나옵니다
사전처분은 이혼소송이 진행되는 동안, 판결 전까지의 상태를 법원이 임시로 정해 두는 결정입니다. 가사소송법 제62조 제1항은 소 제기나 조정 신청이 있으면, 사건 해결에 특히 필요할 때 법원이 관계인의 감호와 양육을 위한 처분을 할 수 있다고 정합니다. 판결 때까지 아이를 누가 데리고 돌볼지가 이 '감호와 양육'의 문제이고, 그 대표 처분이 임시양육자 지정과 유아인도입니다.
임시양육자 지정은 그 사람을 정하는 것이고, 유아인도는 지금 아이를 데리고 있는 쪽에 아이를 넘기라고 명하는 것입니다. 같은 신청서에 면접교섭과 양육비를 함께 구하면, 다른 쪽 부모가 아이를 만날 일정과 판결까지의 양육비도 정해질 수 있습니다.
아직 소장을 내지 않았다면 사전처분만 따로 낼 수는 없습니다. 이혼 자체를 다투는 사건, 곧 본안이 법원에 걸려 있어야 하고, 이혼소송이나 이혼조정과 같은 날 함께 낼 수는 있습니다. 협의이혼 의사확인 신청은 가사소송법이 말하는 소송이나 조정이 아니어서, 그것만 해 둔 상태로는 부족합니다.
사전처분은 이혼소송이나 이혼조정을 낸 뒤에만 구할 수 있습니다. 소장과 같은 날 함께 내는 것은 가능합니다.
같은 시댁행이라도 두 집의 결론은 반대로 나옵니다
가상의 두 집을 나란히 놓으면 기준이 보입니다. 첫 번째 집은 아내가 네 살 아이의 등·하원과 병원을 줄곧 맡아 온 집입니다. 이혼 얘기가 오간 다음 날, 남편은 아내가 출근한 사이 아이를 시댁으로 데려갔습니다. 아이는 그날부터 어린이집에 나가지 않았고, 2주 뒤 아내가 소송을 낼 때까지 엄마와는 영상통화 두 번이 전부였습니다.
두 번째 집은 맞벌이라 평일에는 시어머니가 아이를 봐 온 집입니다. 별거를 시작하며 남편이 아이와 시댁에 들어갔고, 아내도 반대하지 않고 주말마다 아이를 만났습니다. 아내가 소송을 낸 것은 아이가 시댁 근처 어린이집에 여섯 달째 다니던 무렵입니다.
첫 번째 집이라면 아내를 임시양육자로 정하고 아이를 돌려보내라는 결정이 나올 가능성이 큽니다. 두 번째 집이라면 아이를 지금 자리에 두고, 아내의 면접교섭을 넉넉히 정하는 쪽으로 기울기 쉽습니다.
겉으로 보면 두 아빠가 한 일은 같습니다.
갈린 지점은 양육이 '평온하게' 이어졌는지입니다
법원은 지금의 양육 상태를 웬만하면 흔들지 않습니다. 대법원은 별거 뒤 한쪽 부모가 상당 기간 아이를 평온하게 키워 왔다면, 그 상태를 바꾸는 쪽이 유지하는 것보다 아이의 성장과 복지에 더 도움이 된다는 점이 명백해야 한다고 봅니다. 두 번째 집이 이 문장에 그대로 들어맞습니다.
첫 번째 집은 같은 문장의 '평온하게'에서 걸립니다. 상대가 없는 틈에 아이를 옮기고 연락까지 막아 만든 상태는 존중할 양육 상태로 보기 어렵습니다. 게다가 2주는 '상당 기간'이라 부르기에도 짧습니다.
법원은 평온하게 이어진 양육 상태를 웬만하면 흔들지 않습니다. 몰래 데려가 연락을 막아 만든 상태는 그 보호를 받기 어렵습니다.
두 집의 차이를 기준으로 옮기면 이렇습니다.
한 가지로 결론이 나지는 않습니다. 첫 번째 집이라도 엄마에게 아이를 맡을 여건이 없으면 판단이 흔들리고, 두 번째 집이라도 아이가 방치되고 있다면 현상 유지의 근거가 약해집니다. 민법 제837조가 자녀의 의사·연령과 부모의 재산상황 등을 함께 참작하라고 한 것도 이런 종합 판단을 뜻합니다.
남편 쪽은 대개 시부모가 키워 왔다고 말합니다
법원이 양쪽을 불러 의견을 듣는 심문에서, 남편 쪽이 흔히 내놓는 말은 시부모가 아이를 키워 왔고 지금도 잘 돌본다는 것입니다. 이 주장은 두 번째 집 같은 사정과 겹칠 때 힘을 얻습니다.
법원은 조부모의 도움을 보조 사정으로 봅니다. 양육자는 결국 부모 중 한 명이고, 할머니의 손이 부모의 시간을 대신하지는 못하기 때문입니다. 남편이 늘 늦게 퇴근해 아이가 사실상 시어머니 손에 있다면, 오히려 남편 쪽 약점이 될 수 있습니다.
주장보다 날짜가 찍힌 기록이 무겁습니다. 어린이집 알림장, 진료 기록, 육아휴직 내역이 그렇습니다. 사안에 따라 법원의 가사조사관이 양쪽 집을 찾아가거나 아이를 면담하고, 그 보고서가 결정을 좌우합니다.
반대로 서두르지 않는 편이 나은 경우도 있습니다. 아이가 다니던 어린이집에 계속 다니고 주말 만남도 이어지는데 엄마 쪽에 아이를 맡을 집이나 시간이 아직 없다면, 면접교섭부터 정해 두고 양육자는 본안에서 다투는 쪽이 낫습니다. 짧은 사이에 아이를 두 번 옮기는 결과는 어느 부모에게도 좋게 평가되지 않습니다.
직접 데려오면 같은 기준이 엄마에게 돌아옵니다
결정을 기다리며 시댁에 찾아가 아이를 그냥 데려올까, 몇 번씩 생각을 접었다 폈다 하고 계실 겁니다. 형법 제287조는 미성년자를 약취한 사람, 곧 힘으로 빼앗아 데려간 사람을 10년 이하의 징역에 처하고, 부모도 예외가 아닙니다.
대법원은 2013년 전원합의체 판결에서, 함께 키우던 아이를 한쪽 부모가 동의 없이 데리고 나가 돌본 것만으로는 특별한 사정이 없으면 약취죄가 아니라고 봤습니다. 폭행이나 협박, 불법적인 사실상의 힘으로 평온한 양육 상태를 깨뜨렸을 때 죄가 될 수 있다는 판단입니다. 첫 번째 집 남편이 양육자 판단에서는 불리해도 처벌까지 가기 어려운 이유입니다.
엄마 쪽도 마찬가지입니다. 시댁에서 평온하게 이어지던 양육을 힘으로 깨뜨리면 약취죄 쪽에 가까워지고, 심문에서도 엄마의 흠으로 남습니다. 폭행이나 학대가 없다면 경찰에 신고해도 아이를 어느 한쪽에 넘겨줄 근거는 마땅치 않습니다.
불공평하게 들릴 수 있는 대목입니다.
아이가 시댁에서 맞거나 방치되는 정황이 있다면 이 설명은 순서가 바뀝니다. 그때는 아동학대 신고에 따른 절차와 그 임시조치가 사전처분보다 먼저 움직일 수 있습니다.
결정이 나와도 남편이 따르지 않으면 순서가 이어집니다
사전처분에는 집행력이 없습니다(가사소송법 제62조 제5항). 결정문만 들고 집행관과 함께 아이를 데려올 수는 없다는 뜻입니다. 대신 정당한 이유 없이 어기면 1천만 원 이하의 과태료 대상이 되고(제67조 제1항), 법원은 결정할 때 이 제재를 함께 알립니다(제62조 제2항).
강제집행까지 필요한 사안이라면 길이 따로 있습니다. 제63조는 이혼소송 등을 본안으로 하는 가처분을 허용하고, 가처분은 사전처분과 달리 집행할 수 있습니다. 본안 판결로 유아인도가 명해진 뒤에도 버티면 이행명령(제64조)과 과태료를 거쳐, 최대 30일 가두는 감치(제68조)까지 갈 수 있습니다.
접수부터 결정까지는 대개 이렇게 흘러갑니다.
1. 접수: 남편 탓보다 그동안의 양육을 날짜순으로 적은 신청서가 읽힙니다.
2. 심문과 조사: 짧게는 몇 주, 가사조사가 붙으면 몇 달이 걸리기도 합니다.
3. 결정과 불복: 불복하는 쪽은 즉시항고로 다시 판단을 구할 수 있습니다(제62조 제4항).
4. 결정 뒤: 임시양육자 지정은 본안이 끝날 때까지만 효력이 있지만, 그 기간의 양육 모습은 본안의 자료로 다시 쓰입니다.
정리하면, 그동안의 주된 양육자와 데려간 방식, 그 뒤 흐른 시간이 결정을 가릅니다. 직접 데려오기보다 사전처분과 그 이행 절차를 밟는 편이 안전합니다.
어린이집 알림장 앱을 열면 아이의 마지막 등원 날짜가 남아 있습니다. 그 날짜가 남편이 아이를 데리고 나간 날에 멈춰 있고 그날이 몇 주 전이라면, 첫 번째 집의 설명이 자기 경우에 가깝습니다. 그 날짜가 이미 여러 달 전이고 그사이 아이가 시댁에서 새 생활을 꾸렸다면, 두 번째 집의 기준이 먼저 적용됩니다.
상담 문의: 053-754-9797
