피고인만 항소한 사건에서는 형사소송법 제368조의 불이익변경금지 원칙에 따라 항소심이 1심보다 무거운 형을 선고할 수 없습니다. 검사도 항소했다면 이 보장이 적용되지 않아 형이 늘어날 수 있고, 항소심은 1심 선고 뒤에 합의·피해 회복 같은 새 사정이 생겼을 때 형을 바꿉니다. 항소는 판결 선고일 다음 날부터 7일 안에 해야 하므로, 이 기간 안에 위 기준으로 항소 여부를 정해야 합니다.
피고인만 항소했다면 항소심 형량은 1심보다 무거워질 수 없습니다
불이익변경금지 원칙이란 피고인이 항소한 사건, 또는 피고인을 위해 항소한 사건에서 항소심이 1심판결의 형보다 무거운 형을 선고하지 못하게 한 원칙입니다. 형사소송법 제368조가 정하고 있습니다. 항소했다가 오히려 형이 늘어날 것이 두려워 권리를 포기하는 일이 없도록 만든 장치입니다.
무겁고 가벼움은 징역 몇 개월 같은 숫자만으로 가르지 않고, 형의 종류와 집행 방식까지 함께 비교합니다. 1심이 징역 6개월에 집행유예 2년을 선고했다고 가정해 보겠습니다. 항소심이 징역 4개월 실형으로 바꾸는 것은 숫자만 줄었을 뿐 실제로는 더 무거워지므로 허용되지 않습니다. 반대로 징역형을 벌금형으로 바꾸는 것은 가벼워지는 방향이어서 가능합니다.
항소심이 1심과 다르게 사실을 인정하거나 죄질을 더 나쁘게 보더라도, 피고인만 항소했다면 형은 1심이 정한 한도 안에서만 정해집니다.
검사도 항소했다면 같은 보장이 적용되지 않습니다
검사는 1심 형이 너무 가볍다는 이유(양형부당)로도 항소할 수 있습니다. 이때는 피고인을 위한 항소가 아니므로 불이익변경금지 원칙이 적용되지 않습니다.
| 구분 | 피고인만 항소한 경우 | 검사도 항소한 경우 |
|---|---|---|
| 1심보다 무거운 형 | 선고할 수 없음 | 선고할 수 있음 |
| 집행유예를 실형으로 | 바꿀 수 없음 | 바꿀 수 있음 |
| 방어의 초점 | 감형 사정을 입증 | 검사의 양형부당 주장에 반박하고 감형 사정도 입증 |
1심이 징역 1년 6개월 실형을 선고했다고 가정하면, 피고인만 항소할 때 항소심의 상한은 1년 6개월입니다. 검사도 항소했다면 2년이 선고될 가능성도 열립니다. 다만 검사가 항소했다고 해서 늘어나는 것은 아닙니다. 항소심은 1심 양형이 합리적인 범위를 벗어났는지, 선고 뒤에 양형을 바꿀 만한 새 사정이 생겼는지를 따져서 결정합니다.
검사가 항소했는지는 피고인이 항소 여부를 정해야 하는 7일 안에는 분명하지 않을 수 있습니다. 그래서 검사 항소 가능성까지 염두에 두고 판단해야 합니다.
항소심은 어떤 사정이 있어야 형을 바꾸나요
항소이유는 크게 사실오인(사실을 잘못 인정했다는 주장), 법리오해(법을 잘못 적용했다는 주장), 양형부당(형이 너무 무겁거나 가볍다는 주장)으로 나뉩니다. 형량만 다투는 사건은 양형부당이 중심입니다.
법원은 1심 양형이 재량의 합리적인 한계를 벗어났다고 보기 어려우면 1심 판단을 존중하는 흐름입니다. 1심에서 이미 고려된 사정을 되풀이하는 항소는 기각되기 쉽다는 뜻입니다. 항소심에서 형이 달라지는 경우는 대체로 1심 선고 뒤에 생긴 사정이 있을 때입니다.
합의서와 공탁은 법원이 같은 무게로 평가하지 않는 경우가 많습니다. 피해자가 합의에 응했는지, 피해가 실제로 회복됐는지가 핵심입니다.
형량 차이가 결과를 크게 바꾸는 경계도 있습니다. 형법상 집행유예는 3년 이하의 징역이나 금고를 선고할 때 가능합니다. 1심이 징역 3년 2개월 실형이었다면, 항소심에서 3년 이하로 줄어야 집행유예를 검토할 수 있습니다. 줄어드는 폭은 작아도 수감 여부가 갈립니다. 집행유예를 받을 수 없는 결격사유가 있는 사건은 이 기준과 별개로 판단해야 합니다.
항소 절차는 기한이 짧고, 놓치면 되돌리기 어렵습니다
항소 절차는 다음 순서로 진행됩니다.
흔한 실수가 세 가지 있습니다. 첫째, 항소장만 내고 항소이유서를 내지 않는 경우입니다. 기간 안에 이유서가 없으면 직권으로 살필 사유가 없는 한 항소가 기각됩니다. 둘째, "형이 무겁다"는 문장만 쓰고 새 사정을 증거로 보여 주지 않는 경우입니다. 셋째, 합의를 선고 직전에야 시작하는 경우입니다. 합의서와 변제 자료는 늦어도 변론이 끝나기 전에 법원에 제출되어야 양형에 반영됩니다.
항소를 취하하거나 상고까지 내다보는 판단도 필요합니다
항소를 취하하면 1심판결이 확정되고, 같은 사건에서 다시 상소할 수 없습니다. 검사 항소 가능성이 있는데 피고인이 먼저 항소를 접으면, 검사 항소만 남은 상태에서 방어해야 합니다. 취하는 신중하게 정해야 합니다.
또 하나, 형의 양정이 부당하다는 이유로 상고할 수 있는 사건은 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건으로 한정됩니다. 그보다 가벼운 형이 선고된 사건에서는 사실상 항소심이 양형을 다투는 마지막 기회입니다. 항소심에 낼 자료를 미리 갖추어야 하는 이유입니다.
이런 사정이 있으면 변호사와 상의할 시점입니다
1심에서 실형을 선고받아 7일 안에 항소 여부를 정해야 하는 경우, 항소심에서 감형을 받아야 집행유예 기준인 3년 이하에 들어가는 경우에는 개별 검토가 필요합니다. 검사가 항소했는지 불분명한데 형이 늘어날 위험을 가늠해야 하는 경우도 마찬가지입니다. 1심 이후 합의가 가능해졌거나, 무죄 주장과 양형 주장을 어떻게 나눌지 고민되는 경우에도 마찬가지입니다.
법무법인 양영앤정훈의 김정웅 변호사는 전남 지역에서 형사 사건의 항소 여부와 양형 자료 준비를 사안별로 검토합니다. 판결문을 앞에 두고 1심이 어떤 사정을 반영했고 무엇이 빠졌는지 확인하는 것이 출발점입니다. 항소 기간이 짧은 만큼, 판결 선고 직후에 판단 기준을 정리해 두면 선택지가 넓어집니다.
자주 묻는 질문
항소했다가 형이 더 무거워질 수도 있나요?
피고인만 항소했다면 항소심은 1심보다 무거운 형을 선고할 수 없습니다. 다만 검사도 항소했다면 1심보다 무거운 형이 선고될 수 있습니다. 검사 항소 여부는 항소 기간 안에 분명하지 않을 수 있으므로 이 가능성을 염두에 두고 판단해야 합니다.
형사 항소 기간 7일이 지났는데 항소할 방법이 없나요?
항소 기간이 지나면 판결이 확정되는 것이 원칙입니다. 본인이나 대리인이 책임질 수 없는 사유로 기간을 지키지 못했다면 상소권회복청구라는 제도가 있습니다. 단순히 기간을 착각했거나 늦게 알았다는 사정만으로는 인정되기 어렵습니다.
항소심에서 피해자와 합의하면 감형되나요?
1심 선고 뒤에 이루어진 합의와 피해 회복은 항소심이 형을 바꾸는 대표적인 사정입니다. 다만 감형 폭은 죄명, 피해 정도, 합의 내용, 1심에서 이미 반영된 사정에 따라 달라집니다. 합의가 있다고 해서 항상 형이 줄어드는 것은 아닙니다.
항소장만 내고 항소이유서를 안 내면 어떻게 되나요?
소송기록접수통지를 받은 날부터 20일 안에 항소이유서를 내지 않으면, 직권으로 살필 사유가 없는 한 항소기각 결정이 내려집니다. 항소장만 내고 이유서를 내지 않으면 항소 자체가 끝날 수 있어 이 기한을 반드시 확인해야 합니다.
2026년 10월 12일 기준 법령과 실무를 바탕으로 한 일반 정보입니다. 구체적인 사건은 사실관계에 따라 결론이 달라질 수 있습니다.
