배우자 휴대폰에서 낯선 대화를 발견하고 캡처부터 해 두신 분이라면, 지금 가장 궁금한 건 이걸 이혼소송에 써도 되느냐일 겁니다. 답부터 말씀드리면 대부분의 경우 재판에서 증거로 제출할 수 있습니다. 다만 증거로 쓰는 문제와, 그렇게 본 행위 자체가 처벌 대상이 되는지는 완전히 별개의 문제입니다.
몰래 본 증거, 재판에서는 대체로 받아들여진다
형사재판과 달리 민사소송, 이혼소송에는 위법하게 얻은 증거를 무조건 빼야 한다는 명문 규정이 없습니다. 법원은 원칙적으로 증거능력을 인정하고, 증거를 얻은 과정의 위법성이 크면 그 증명력을 낮게 평가하거나 예외적으로 증거에서 제외하는 방식으로 판단합니다. 그래서 실무에서는 배우자 휴대폰의 카카오톡 캡처나 통화 내용이 민법 제840조 제1호가 정한 부정행위의 입증자료로 흔히 제출되고, 법원도 이를 살펴봅니다.
증거능력과 형사책임은 다른 문제
증거로 쓸 수 있다는 것과 그걸 얻은 행위가 죄가 안 된다는 것은 다른 이야기입니다. 정보통신망법 제48조, 제49조는 정당한 접근권한 없이 정보통신망에 침입하거나 타인의 비밀을 침해·누설하는 행위를 금지합니다. 배우자 몰래 비밀번호를 알아내 잠금을 풀고 대화 내용을 열람·저장한 행위가 여기 해당할 소지가 있습니다. 형법 제316조 비밀침해죄는 봉함 등 비밀장치한 문서·도화를 대상으로 하는 조문이라 휴대전화 자체에 곧바로 적용되는지는 견해가 갈리므로, 이 부분은 단정하지 않는 편이 맞습니다.
위법성이 조각되는 경계
여기서 결론이 갈립니다. 대법원은 배우자 관계라는 사정만으로 상대방 휴대폰을 마음대로 열람할 권한이 생기는 건 아니라고 봅니다. 하지만 혼인관계가 사실상 파탄되어 공동생활의 실체가 없고, 다른 방법으로는 증거 확보가 불가능한 급박한 사정에서 필요한 범위를 넘지 않는 열람이었다면 위법성이 조각될 여지가 있습니다. 반대로 혼인관계가 정상적으로 유지되는 중에 감시할 목적으로 비밀번호를 알아내 반복해서 열람했다면 위법성 조각은 어렵습니다. 비밀번호를 알아내는 과정에서 폭행이나 협박이 있었다면, 어떤 사정을 대더라도 위법성이 조각될 여지는 거의 없습니다.
캡처 파일을 앞에 두고 이걸 제출해도 되는지 확신이 서지 않으실 텐데, 다음으로 궁금한 건 아마 이 증거가 실제로 얼마나 힘을 갖느냐일 겁니다.
부정행위 입증에서 이 증거가 갖는 무게
재판상 이혼사유인 부정행위는 배우자 있는 사람이 자유의사로 부부간 정조의무를 저버린 행위 전반을 가리키며, 반드시 성관계를 보여주는 증거가 있어야 하는 건 아닙니다. 애정표현이나 만남 정황이 구체적으로 드러나는 카톡 대화만으로도 법원이 부정행위를 인정하는 경우가 많습니다. 다만 증거 취득 경위가 재판에서 다투어지면 법원이 그 증명력을 낮게 볼 수 있으므로, 카드 사용내역이나 통화기록 같은 다른 정황증거와 함께 제출하는 쪽이 안전합니다.
상간자를 상대로 한 청구에서도 마찬가지
같은 증거는 민법 제750조에 따른 상간자 손해배상청구에도 쓸 수 있습니다. 다만 상간자 소송에서는 상대방이 배우자 있는 사람임을 알고도 관계를 맺었는지가 별도로 다투어지므로, 증거가 이 인식까지 보여주는지를 함께 살펴야 합니다.
흥신소 미행이나 위치추적은 전혀 다른 문제
휴대폰을 직접 열람하는 것과, 흥신소에 의뢰해 미행하거나 차량에 위치추적기를 부착하는 것은 위법성 판단이 다릅니다. 이런 방식은 위치정보의 보호 및 이용 등에 관한 법률이나 스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률 위반 소지가 훨씬 크고, 법원도 이렇게 얻은 증거는 증거능력을 부정하거나 증명력을 크게 낮추는 경향을 보입니다. 배우자 폰을 우연히 본 것과 사람을 붙여 뒤를 캔 것은, 겉보기엔 둘 다 외도 증거지만 법적으로는 같은 자리에 있지 않습니다.
혼인관계가 이미 끝난 상태였는지, 지속적인 감시였는지, 증거를 얻는 과정에 강제력이 있었는지. 이 세 가지에 지금 손에 있는 상황을 대입해 보시면, 그 캡처가 재판에서 어느 정도 무게를 가질지, 그리고 그 캡처를 얻은 방식이 다른 문제를 만들지는 않을지 어느 쪽으로 기우는지 가늠이 될 겁니다.
